竞业限制调查公司-谈谈竞业禁止条款的合理运用
一、前言：
世界各主要工业国家均认为中华人民共和国拥有丰富的天然资源以及低廉且充足的劳动力，故多年来世界各国均积极投资中华人民共和国，以降低生产成本提高产品竞争力。是以，以当前市场经济条件下，人力流动十分活跃，社会上甚至存在专门挖掘高级人才的「老板市场」、「猎头公司」，在利益的驱使下，企业一些员工透过跳槽、辞职、退职等形式，将在原企业商业秘密行生产相同产品，与原企业争夺产品销售市场，展开商业竞争。科技人员跳槽带走技术，经营管理人员离职带走原单位重要商业秘密另谋高就，屡见不鲜，而企业亦沉溺于「买技术不如偷数据，偷数据不如挖人才。技术跟着人才走，人才到手样样有」的情形，透过各种管道设法招揽人才，使商业秘密发生失控外泄现象。针此，本文就企业常用之竞业禁止条款之理论加以介绍并提出个人浅见。
二、竞业禁止之定义：
（一）竞业禁止又称之为「竞业限制」或「不竞争条款」，是指：民事法律关系中的当事人依据契约或法律规定，一方享有权利他方负有义务，权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自已经营相同、类似或相似的竞业，即有权限限制义务人进行针对自已的竞争行为。易言之，即法律规定或劳雇双方以契约约定限制劳工在约定之时间及地域内，不得从事与原雇主竞争之相同或类似工作，以保障先前之雇主企业在经营、技术或人力之投资或培训不致落空。
（二）由于企业的人员流动是企业丧失商业秘密的重要途径，有的职工跳槽以后带走原单位的商业秘密为其他单位服务，有的离职以后另起炉灶，利用原单位的商业秘密，从事与原单位相竞争的经营或服务，上述种行为无疑都侵害了原单位的权益。因此为防止商业的秘密外泄，给国家、社会和企业造成严重损失，各国立法一般都允许合理的竞业禁止合同，适当的限制职工的流动。但同时，为了避免不合理的竞业禁止合同侵犯公民的劳动权，阻碍资源的优化配置，需将其限定在一定的范围之内方属合理。
三、竞业限制之法律性质：
竞业限制之法律性质，对权利人而言属于请求权，即请求义务人不为一定行为之权利，仅存在于当事人间，与一般债权相同具有相对性，对义务人而言，属于一种不作为义务，只有义务人有不作为之事实，即构成不作为义务之清偿，义务人有无清偿之意思在所不问。竞业有一定地域、空间、种类上的相关限制，不竞业之义务可以经由法律明文或当事人间以契约约定发生。
四、企业实施竞业禁止之方式：
企业实施竞业禁止方式，主要可分为三种形式：
（一）订立竞业限制契约：企业与劳工成立劳动契约时即可约定，并确定竞业禁止之内容。其内容可包括：劳工在职期间不得于竞争企业任职、不得另行成立或投资其他企业与雇主展开竞争、不得自行经营与本企业竞争相同业务、不得引诱其他劳工离职或牟取私人利益等等。
（二）通过制定企业规章制度实施：企业内部之规章制度可以经过民主合法程序确立，只要规章制度不违反法律、法规、妨害社会公共利益和损害劳工权益，且劳工进入企业时没有明示异议者，对于劳工即有拘束力。如企业对于其知识产权保护办法中规定相关事项。其情形可细分为，内部规章生效于劳工任职前，对劳工明示该规章而劳工未表示异议时，视为劳工同意，规章规定生效于劳工任职后，该劳工明知或应该知悉竞业禁止规定不表示异议者，推定该员工默示同意，该员工有异议并未因此离职时，如该竞业禁止规定不违反法律、法规及以损害公共利益时，该规定对劳工拘束力不受影响。
有反对说认为：企业内部制定之规章、规则等规范性文件确定劳工离职后之竞业禁止义务，是企业单方面制定之规范性文件，不应对离职劳工发生法律拘束力。企业规章多半由雇主单方订定，劳工只有服从、遵守之义务，而无选择之权利，无法实现自已的意志。如认为企业规章能创设劳工离职后之竞业禁止义务，无疑使雇主有单方面加诸劳工义务之权利，将严重侵害劳工之自由选择职业权及生存权。更有学者直指，规章规定之竞业禁止，实际上是组织性防范措施，其效力限于职期间。
（三）依法执行国家有关竞业禁止规范：在有关法律、法规及政府规章的授权范围内，单位对特定职员明定竞业禁止（注十），半出现于国家科技单位。对于约定竞业限制之前提，有学者认为签订「约定竞业限制契约」为其前提要件。易言之，约定竞业禁止之发生以双方有事先约定为前提，如双方未有事先约定，劳工有自由从事劳动之权利，无论在劳动契约期间内或是解除劳动契约后，劳工无任何竞业禁止之义务。雇主不得以强迫或其他方式强制劳工，而应以协商方式签订竞业禁止契约，此为该契约之有效前。
五、竞业限制契约之合法判断标准：
有关竞业限制协议之合法判断标准，有学者认为对于竞业限制约定效力之判断应以公平原则为指导方针，公平原则是在判断保护商业秘密的竞业限制协议效力时，应充分权衡雇主与劳工之利益关系，同时判断合法应保护之利益是否大于被牺牲之利益。在竞业限制关系中，被牺牲之利益是劳工之生存权、择业自由权以及公众利益。如果被牺牲之利益大于雇主应得保护之合法利益，竞业限制之协议应认定为无效。主要可分为以下几点加以说明：
（一）目的合理性：保护商业秘密之竞业限制协议，目的是为了有效保护商业秘密，而非用以限制自由贸易、破坏公平竞争。合理竞业禁止应符合诚实信用、自愿公平、等价有偿之基本原则，不得与劳工依法享有之平等、自由就业权利相冲突。
（二）对象限制合理性：实行竞业限制，雇主必须存有重要商业秘密，与保护商业秘密无关之竞业禁止措施均属无效。合理竞业禁止中之商业秘密包括技术秘密与经营秘密，涵盖有营销计划、独特工艺、人事机密、客户名单、特有配方、价格策略等。至于一般性的技术、知识经验或劳工任职时无法接触到的商业秘密，则不得将其列入竞业禁止的限制范围。实施竞业禁止人员之范围应尽量缩小，对不直接接触商业秘密之一般劳工不宜适用。竞业禁止对象主要有：领导、决策职位之经营管理人员、高级研究开发人员以及关键技术人员、市场计划与销售人员、财会人员与秘书人员等。
（三）范围限制合理性：竞业限制范围应当在劳工于原单位任职时，接触或可能接触之商业秘密范围内，一般限定于不得经营与原雇主相同之业务或受雇于其他竞争单位。领域限制必须明确、肯定，不得以开放定义方式加以规范，否则无效，并且须严格审查雇主何种信息属于商业秘密，以及是否采取防范措施。判断时应秉持社会标准并以同业竞争角度判断，是否属于先进技术并非唯一标准。该技术以及经营信息所带来的经济收入或竞争价值将成为决定性要素。劳工多半属于一专多能，于原雇主只利用其专业领域之一部分而为专业工作，如果竞业禁止限制劳工以其他专长去他公司任职或自营事业，则显然属于利用经济上强势胁迫劳工接受，属于对就业权之根本限制，侵害劳工劳动权，违背合理原则。
（二）期限限制合理性：竞业禁止协议关系中，离职劳工不竞业义务有期间性，中华人民共和国相关规章及地方法规规定离职劳工竞业禁止期限一般不得超过两年．另有学者提出更为细致之分类：关于医药、化工、生物等发展周期长的行业，其合理期间可确定为两年；钢铁、机械、矿山等传统行业，其合理期限可确定为一年；对于电子行业，其合理期限可确定为一年；金融、证券、保险等行业，合理期限为三至六个月。传统规定合理期限为二年的作法，难以反应各行业的技术更新。理论上，竞业限制中限制时间愈长，对劳工之利益损害愈大，在具体情形下，限制之具体期限，应依据雇主的商业秘密及竞业利益在市场竞争中所具有之竞争优势、持续时间、劳工掌握该秘密之程度与国家对商业秘密之保护水平高低等因素，加以确定适当期限。如果期间超过合理限度，法院可以加以变更。
（三）地域限制合理性：地域限制是指竞业限制协议约定劳工不得进行竞业的地域范围，所限制之区域应当以劳工与雇主可能产生实质性竞争关系之经营区域为准，不得将其扩大至雇主将来可能开发业务区域。有认为地域因素主要在雇主有商业秘密竞争利益之地域范围内，企业才有商业秘密之竞争利益，所以劳工于该地域外之竞争行为不受限制。但随着全球化以及讯息物流之快速便捷，企业经营范围也日渐扩大，有学者认为对于跨国公司而言，地域限制扩大至全国或全世界亦属合理。大范围地域限制的合法性取决于企业是否具有相应之经济与技术实力，以及市场占有率。
（四）领域限制之合理性：领域限制是指劳工不得与雇主形成竞争关系的职业种类与专业领域，此为竞业禁止之必要条件。限制领域内容不能以变动状态加以约定，如禁止劳工从事任何与本企业现在及将来所有经营有关系之竞争活动。有认为：对于劳工职业种类和领域之限制应该较为严格，应当限于劳工在职时所从事之相同工作，否则将剥夺劳工生存权。亦有认为限制劳工不得为相同工作无异强迫劳工改行，在专业分工精细的时代必然危及劳工生存。对离职劳工职业种类与领域之限制方式有：限制技术领域、限制产品服务范围以及限制行为，如禁止招揽客户、禁止引诱其他劳工跳糟或设立其他竞争企业等。因劳工在竞业禁止关系上之弱势地位，针对禁止范围之合理性应由法官依据个案加以判断之，不得由雇主自行确定其范围，而限制领域不清或限制范围不合理之竞业禁止协议无效。
（五）补偿之合理性：受竞业限制劳工多半为技术人员或高级管理人员，于其专业知识领域内较能发挥其专长，履行竞业限制义务限制其实际收入与机会收入，企业应补偿员工择业、就业及劳动报酬代价。有关若无补偿约定之竞业禁止契约是否有效，有些学者有不同看法，多数学者均认为应为补偿，雇主未给予合理补偿者，竞业限制条款应解为不合法。但就商业秘密与补偿费之间，认为商业秘密如以劳工智力活动之角度而言，企业若未进行重大投资或努力，对于劳工自发性的职务发明，该劳工离职后企业应发给补偿费；但如劳工仅因职务关系被动接受企业投资下所有之商业秘密而无重大贡献时，要求企业支付补偿费并无道理。应否补偿不应是竞业禁止契约是否有效的要件，但在立法上，应规定受竞业禁止限制之劳工有获得补偿之权利并应明定补偿标准，因为竞业禁止契约在保护雇主商业秘密，但亦不能忽视劳工之择业自由权。竞业禁止之约定限制以及剥夺劳工在自己最为熟悉的行业并且将能力、知识、经验充分发展服务社会之权利与机会，有违社会公益。再者，掌握雇主商业秘密之劳工离职后从事同业活动是合法行为而非违法行为，只因掌握原雇主之商业秘密而在从事同业活动中，「可能而非必然或不可避免的」泄露或使用该商业秘密而有禁止之必要。况且可能知悉商业秘密之人十分广泛，但并非全部都能将该工作转化为自己知识能力之一部分，例如秘书人员即为适例。显然在法律未明示受竞业禁止之劳工有受补偿之权利并确定其标准之情形下，不能要求劳工不为其可为之合法行为而未受到补偿。而且约定竞业禁止虽不妨碍劳工从事非竞业之工作，但劳工既被剥夺在熟悉领域工作之机会，不可避免的会受到损失。
此外，关于补偿数额之客观标准，因为各行业之客观具体情形不同，雇主与劳工对补偿之合理对价标准认定不一，无法建立一个绝对的标准公式。有学者认为补偿费数额主要应依据企业可保障利益的大小以及劳动者预期收入的多寡来决定，但国家立法上不宜规定统一标准。关于补偿金额有两个客观标准可供参考：
1. 最低生活费标准：限制期间内之补偿费不得低于国家或劳动者所在地规定之社会最低生活费。此为最低限度之补偿标准，主要适用于工作技能以及收入较低阶层之人员。
2. 年工资总额相关之补偿标准：针对高级管理及技术人员，其创造之效益通常大于其工资收入，如为竞业行为，影响层面较大，而劳工不竞业之损失亦较高，因此在保证基本生活前提下，应当弥补其工资损失。
六、结论：
商场竞争激烈，各企业为求胜出，冀以最短时间、最低成本，抢得先机、获取利润，通常咸以挖角方式达其目的。然，此一方式原无规则可循，一切皆以「利」为考虑；影响所及，各企业不愿栽培自己员工、员工与雇主间亦毫无情谊可言；尤有甚者，各企业自行耗费巨资研发之技术成果，亦随者员工之任意跳槽而难以确保。为遏止类此歪风，各企业遂纷纷与其员工签订竞业禁止条款，以保护自身技术成果，良有以也。持平而论，揆诸各企业之竞业禁止条款，其内容大抵偏袒资方，至劳方权益，则少有言及。亦即，劳方如欲获得工作、赚取薪资，即需同意资方所订条件；遑论能与资方处于平等地位，双方秉于诚信，共同商订合乎双方利益之内容。至此一失平现象，在劳方离职他就时，益加彰显。因此，资方以劳方违反竞业禁止条款为由提起诉讼，时有耳闻。是以，对员工权利之限制也不能无限制之剥夺，而需要一个合理的限度。建立营业秘密保护中合理之竞业禁止制度，在世界各国迄今仍是一个难题，即使在竞业禁止契约条款常见之已开发国家中，至今对竞业禁止的合理性、竞业禁止契约之有效性还是众说纷纭，尚无定论。
所以，建立合理竞业禁止之制度，一方面可使企业为保护自身利益，防止遭受他企业不当挖角影响，另一方面可使员工工作权之保障，而无需无条件牺牲，进而达成双赢之局面。
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